לאחר עשורים של התחבטות, בית המשפט העליון האמריקני הכריז סוף סוף כי החוקה אינה מתירה לאוניברסיטאות ציבוריות לשקול קטגוריות של גזע כחלק מתהליך הקבלה של סטודנטים. זו החלטה אותה רבים, כולל מחבר שורות אלו, ניסו לקדם מאז שנות ה-70, כאשר מאמרי המשפטי הראשון קרא ליישום אפליה מתקנת על בסיס הישגים אישיים בלבד ולא על פי קטגוריות של מוצא או גזע.
בית המשפט נע בכיוון מזה זמן מה, אך עד לאחרונה אפשר לתופעה להימשך בעזרת שלל פרצות בחוק. פרצות אלו נוצלו בידי האוניברסיטאות כדי לכפות שיטת מכסות הקובעת כי יש לקבל מדי שנה שיעור מסוים של מועמדים ממיעוטים שונים. השלכות השיטה הזו השפיעו בעיקר על אחת הקבוצות המופלות לרעה ביותר בהיסטוריה שלנו – אמריקנים ממוצא אסייתי. הטוענים בתביעה נגד אוניברסיטת הרווארד היו חברי הקבוצה הזו, וכעת יהיה מעניין לראות כיצד שיעורי הקבלה שלהם יושפעו מהחלטת השופטים.
שעתיים בלבד לאחר פרסום פסק הדין, בהרווארד פרסמו הצהרה וסרטון בו נשיאת האוניברסיטה החדשה הבטיחה לציית לפסיקה, יחד עם המשך הדאגה ל"גיוון" וקריטריונים אחרים, שלרוב משמשים כמעין כיסוי למכסות גזעיות. יש עוד להמתין ולראות מה בדיוק כולל אותו ציות בהרווארד ובמוסדות אחרים.
החלטת הרוב שנכתבה בידי נשיא העליון ג'ון רוברטס עדיין מאפשרת שיקול מסוים לגבי מוצא המועמד, כל עוד אותו שיקול נעשה במסגרת אינדיבידואלית ולא כוללת. היא מתירה לאוניברסיטאות לבחון מאמרים מאת המועמדים המתמקדים במוצא המועמד, כל עוד הטקסט אינו מתייחס לגזע כעל חיסרון אישי, השראה או כל הגדרה מעורפלת אחרת. בהרווארד כבר הדגישו בהצהרתם את החלק הזה בפסק הדין, ומן הסתם ינסו ליישם אותו עד כמה שניתן כדי לשמור לפחות על חלק מהמכסות.
אפילו אם האוניברסיטאות יצליחו לעקוף את ההחלטה העיקרית בפסק הדין לפיה אין לשקול גזע כקריטריון לקבלה, ההחלטה שהתקבלה ברוב של שישה מול שלושה קובעת עקרון חשוב במשפט חוקתי שהיה מוטל בספק מאז ימיה הראשונים של האפליה המתקנת על בסיס גזעי.
השופטים מסבירים בפירוט מדוע שיקול הגזע בפני עצמו, ללא קשר לשאלה אם הוא משמש בעד או נגד מועמד, אינו עומד בקנה אחד עם ההיסטוריה והמדיניות אשר בבסיס התיקון ה-14 לחוקה האוסר על אפליה. הם דוחים את הטיעון לפיו התיקונים שלאחר מלחמת האזרחים נועדו אך ורק כדי להגן על אפרו-אמריקנים שזה עתה חוו את אימי העבדות. הם גם דוחים את הטיעון לפיו שיקולי גזע בלעדיים מסייעים לקדם שוויון, גיוון וערכים אחרים אותם האוניברסיטאות מתיימרות לשמר. הם מסבירים כי שימוש כזה בגזע מוביל בהכרח לשימוש בסטריאוטיפים, ולמעשה מצמצם את מהות היחיד לקבוצה הגזעית אליה הוא משתייך.
למרות שפסק הדין התקבל כאמור לפי החלוקה הנוכחית בין שמרנים וליברלים בהרכב השופטים, כאשר שלושת הליברלים התנגדו להחלטה, בפועל היא משקפת ערכים של ליברליזם מסורתי. השופט וויליאם דאגלס, אולי השופט הליברל ביותר בתולדות בית המשפט העליון, כתב ופעל רבות בימיה הראשונים של האפליה המתקנת בדיוק למען גישה כזו שאינה מבחינה בין גזעים. הוא צדק כמובן כבר אז, וגישתו הליברלית ועיוורת הצבעים כעת זכתה לאישוש סופי.
דוגמה פשוטה יכולה להבהיר מדוע שימוש בגזע כקריטריון הוא גם בלתי חוקתי וגם בלתי מוסרי. כפי שבית המשפט ציין ובצדק, קבלה לאוניברסיטאות היוקרתיות היא משחק סכום אפס: עבור כל מועמד או קבוצה שזוכים להעדפה, מועמד או קבוצה אחרת סובלים מחסרון.
קחו למשל את הברירה הבאה: מועמד שחור המגיע ממשפחה אמידה, אמו היא שופטת ואביו מנהל קרן השקעות גדולה. שניהם למדו במוסדות נחשבים, הם גרים בשכונת יוקרה עם בתי ספר מצוינים וזכו לטיפול רפואי משובח. מנגד, מועמד לבן שגדל באזור כפרי, אמו מתה משימוש בסמים כאשר היה ילד, אביו האלכוהוליסט נטש את המשפחה עוד לפני כן. הוא למד בבית ספר בינוני אבל התאמץ והשיג ציונים גבוהים.
לפני החלטת בית המשפט מן השבוע שעבר, אוניברסיטה ציבורית הייתה יכולה להעניק העדפה למועמד השחור שנהנה משלל פריבילגיות קודמות על פני המועמד הלבן, אפילו אם לאחרון ציונים גבוהים יותר והמלצות טובות יותר. זהו מצב גרוע מאוד, והחל מעכשיו גם לא חוקי.
על פי ההחלטה החדשה, יש להתייחס אל כל מועמד כאל אינדיבידואל. כמובן שכל אדם משתייך לקבוצה כלשהי, גזעית, דתית או מגדרית, ולקבוצות אלו יש השפעה מהותית על זהותו וחייו. הוא רשאי להשתמש בקבוצה כחלק מהפרופיל המלא שלו, אך לאוניברסיטאות אסור לקבל החלטה על בסיס צבע עור בלבד (שממילא תמיד נמצא על רצף כלשהו). יהיה מרתק לבחון כיצד האוניברסיטאות יגיבו לפסק הדין, אך בכל מקרה נראה כי המסע לעבר החברה עיוורת הצבעים מחלומו של מרטין לותר קינג עדיין רחוק מלהגיע ליעדו. החלטת בית המשפט העליון מקרבת את כולנו צעד נוסף לשם.
אלן דרשוביץ הוא פרופסור אמריטוס בבית הספר למשפטים באוניברסיטת הרווארד.